Diputados proponen modificar la ley indígena

El martes 20 de julio, sesionó la Comisión de Agricultura de la
Cámara de diputados con el objeto de analizar la propuesta
presentada por los diputados PPD Eugenio Tuma (distrito 52) y
Fernando Meza (dis. 51). Dicha propuesta tienen por objeto modificar
el artículo 17 de la ley indígena, que establece la limitación a las
tierras indígenas en cuanto a qué no pueden subdividirse en lotes
inferiores a 3 hás., y con las otras limitaciones que establece la
ley. Entre los fundamentos que señalan los legisladores, está las
dificultades para acceder a vivienda propia y otros subsidios
estatales, además de los conflictos que surgen entre los herederos
indígenas al repartir las tierras que forman parte de su herencia.
Además, explicaron los parlamentarios que no se justificaba un
régimen especial para los indígenas, y que el paternalismo de estas
normas no favorecía en definitiva a los indígenas.

En la sesión, participó el abogado del Programa de Derechos
Indígenas del Instituto de Estudios Indígenas, Rodrigo Lillo, quien
expuso los motivos por los cuales esta institución se oponía a dicha
modificación y que pueden resumirse en que existirían otras formas
de resolver estos problemas, como el reconocimiento a los mecanismos
propios y tradicionales de las comunidades para distribuir los
bienes de la sucesión, y el hecho que pareciera en verdad que la
intención no declarada es modificar todo el estatuto de tierras
indígenas, que sería un retroceso de nuestra legislación , ya que
esa protección constituye un importante logro de los pueblos
indígenas, reconocido como un avance en materia de derechos
indígenas por el propio Relator de Naciones Unidas Rodolfo
Stavenhagen en su informe sobre la Misión a Chile.

El objetivo de una reforma mayor a la ley quedó al descubierto con
la presentación de la investigadora del Instituto Libertad y
Desarrollo, Ena Von Baer quien no sólo manifestó el apoyo de
Libertad y Desarrollo a la iniciativa, sino que planteó que la
Comisión podría ir más allá y proponer, por una parte, que la
subdivisión de tierras indígenas se asimilará al de las demás
tierras, y que, el régimen de protección del artículo 13 de la Ley
Indígena sea un régimen voluntario para los indígenas, al cual se
pueda acceder por la decisión del propietario de inscribirse en el
registro de tierras indígenas.

El diputado Meza manifestó su interés en discutir sobre este punto,
mientras que el diputado Jaime Quintana de la misma comisión,
consideró que esto no es oportuno la revisión de la ley y propuso
realizar una audiencia pública en Temuco, para escuchar a los
afectados con la propuesta.

A continuación opinión del Programa de Derechos Indígenas.....


OPINION DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS INDIGENAS

ACERCA DE LA MODIFICACIÓN PROPUESTA A LA LEY Nº 19.253.-

Valparaíso, julio, 20 de 2004.

Presentación.

Se ha propuesto la modificación a la Ley Nº 19253, sobre
fomento, desarrollo y protección de los indígenas, en el sentido de
eliminar la restricción que impide subdividir las tierras indígenas,
establecida en el artículo 17.

El Instituto de Estudios Indígenas de la Universidad de
la Frontera, ha sido invitado a esta sesión ante la Comisión de
agricultura, silvicultura y desarrollo rural, para entregar su
opinión especializada al respecto. El Instituto de Estudios
Indígenas es un organismo académico, cuya actividad principal es la
investigación y la promoción de los derechos de los indígenas, que
forma parte de la Universidad de la Frontera. Esta compuesto por más
de 20 investigadores de distintas especialidades y origen étnico.
Fue fundado en 1994 y, desde entonces a realizado una importante
aporte para el respeto del pluralismo y la multiculturalidad en el
país.

En relación con la modificación propuesta se puede
aseverar lo siguiente:

1. Contenido de la protección.

Es útil recordar que La ley Nº 19.253, conocida como Ley
indígena, fue considerada durante mucho tiempo como un logro para
los pueblos indígenas en Chile, y un avance de la protección de los
derechos de los indígenas por parte del Estado chileno.

El propio relator de Naciones Unidas, Sr. Rodolfo Stavenhagen lo ha
destacado: ?con el retorno a la democracia en 1989 se inicia una
nueva etapa en las relaciones históricas entre los pueblos indígenas
y el Estado chileno, materializada en el Acuerdo de Nueva Imperial,
suscrito por el entonces candidato a la presidencia de la republica
Patricio Aylwin y los representantes de las diversas organizaciones
indígenas, y que culminó en 1993 con la ley No 19.253 (ley
indígena), en la que por primera vez el Estado chileno reconoce
derechos específicos a los pueblos indígenas y expresa su intención
de establecer una nueva relación con ellos?[1].

Esta ley, data del 5 de octubre de 1993 y su proyecto
fue presentado a este parlamento junto a otras propuestas que
profundizaban la protección de los derechos indígenas en Chile; se
trata de la ratificación del Convenio 169 de la OIT y la reforma
constitucional que reconociera la existencia de los pueblos
indígenas y sus derechos. Sin embargo, estas últimas dos propuestas,
nunca han sido aprobadas, hasta ahora.

La Ley indígena dispone el deber del Estado de ?
respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus
culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas
para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su
adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su
ampliación? (artículo 1). Dicha protección de las tierras se realiza
en la ley al través de diferentes mecanismos, en lo que se considera
uno de los aspectos más fundamentales de la Ley, y que constituye ?
como se dirá- una antigua aspiración de los indígenas. Por una
parte, la ley dispone que unos de los deberes de la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena CONADI lo constituye el otorgar
protección legal a los indígenas en sus conflictos por tierras y
aguas (artículo 39 letra d); por otra, la misma Corporación
administra un Fondo de Tierras (artículo 20), a través del cual se
pueden ampliar las tierras o resolver conflictos de tierras. Por
último, la ley considera un estatuto de protección de las tierras
indígenas, que establece un régimen de propiedad especial, así como
en otros casos, en que por razones muy importantes, el legislador ha
considerado importante establecer reglas que difieran del estatuto
común del dominio a que están sometidas en general los bienes. Este
estatuto especial, consiste en la aplicación de una serie de
restricciones que afectan la libertad para disponer de la propiedad,
como la imposibilidad enajenarlos a quien no pertenezca a la misma a
la misma etnia, imposibilidad de arrendarlas por más de 5 años,
prohibición de embargo, y sujeción a la autorización de la
Corporación para ser hipotecadas y permutadas, entre otras.
Adicionalmente, y con el objeto de impedir el minifundio,
precisamente porque se quería conservar la calidad agrícola de estas
tierras y de sus dueños, se estableció la indivisibilidad de algunas
tierras indígenas, aquellas que fueron producto de la división
conforme al DL 2568 de 1979, y las que se dividan conforme a la ley
actual. Sólo es posible hacerlo, previa autorización judicial, por
razones fundadas y siempre que no resulten de ella, lotes inferiores
a 3 hectáreas.

El estatuto de protección constituye por tanto, un todo,
que se justifica en base a razones de principios e históricos, según
se explicará. Los argumentos expuestos para la reforma a la Ley, no
se dirigen sólo en contra de ésta última restricción (limitación a
la subdivisión), sino que parece estar dirigida contra todo el
estatuto especial.

Pensamos que es inconveniente, para la protección de los
derechos indígenas, una reforma que aboliera todo este estatuto.



2. Origen histórico.

El establecimiento de un estatuto de protección de la
propiedad indígena, lejos de considerada como paternalista y
restrictiva, había sido hasta la aprobación de la ley, una antigua
demanda y aspiración del movimiento mapuche (al menos).

En efecto, durante el siglo XX (y hasta fines de los
90?), la principal denuncia/demanda del movimiento mapuche se ha
referido a los efectos de la ocupación militar de la Araucanía en
las postrimerías del siglo XIX, y a los conflictos productos del
acomodo de los ?nuevos avecindados? en el siglo XX. Esto es, la
ocupación territorial por parte del Estado en la campaña militar
denominada ?Pacificación de la Araucanía?, y la posterior usurpación
de que fueron objeto los mapuche, por parte de los colonos o
latifundistas llegados por obra y gracia de la ocupación y
radicación, realizadas por el Estado. Es la primera acción la que
significó una disminución más considerable en el territorio mapuche,
ya que se dice que los indígenas perdieron cerca del 90% de su
espacio de control en Chile[2], que correspondía a unos 10 millones
de hectáreas[3]. Sin embargo los actuales mapuche tienen muy
presente en la memoria los contratos fraudulentos, ?las corridas de
cerco?, los arriendo a 99 años, que sufrieron de parte de sus
vecinos durante el siglo XX.

?Según Bengoa (1985:372) se calcula que en los primeros cincuenta
años de este siglo, casi un tercio de las tierras concedidas
originalmente en Títulos de Merced, fueron usurpadas por
particulares. Según Fernández (1985:29), desde 1927 hasta la década
del setenta los colonos transformados en latifundistas han usurpado
un 25% (unas 131.000 hectáreas) de las 526.286 asignadas
originalmente?[4]

Atendida esta demanda, que tenía que ver con la
protección de la tierra y que se expresaba en el movimiento desde
principios del siglo XX[5], es que la legislación de 1993 consideró
una protección singular para las tierras de los indígenas tituladas
por el Estado; que se traduce en lo que Jaime López denomina como
mercado restringido de tierras indígenas[6].

Una reforma como esta debe entenderse también, por lo
mismo, en su contexto histórico: en una situación de pérdida
territorial que no se agotó con la ocupación de la Araucanía, sino
que se proyectó hacia el período de conformación de la propiedad
actual de tierras en la Octava y Novena regiones, hasta avanzado el
siglo XX; los mapuches (especialmente) buscaron mecanismos que
pudieran oponer s sus nuevos conquistadores (en lugar de la guerra),
y optaron por la ley.

Así como probablemente el mayor despojo territorial no
lo sufrieron en esta etapa (primera mitad del siglo XX), sino
precisamente con la ocupación militar de la Araucanía por el
ejército chileno, actualmente sus principales conflictos no son con
sus vecinos, y por usurpaciones de tierra, sino lo son ?como en
otras latitudes- por la tenencia, administración y protección de los
recursos naturales. No obstante aquello, pareciera ser que el
estatuto especial de tierras indígenas, sigue siendo considerado
como un logro por los indígenas al cual no se puede renunciar; al
menos, mientras no existan otros mecanismos más eficientes para su
objetivo -y el del Estado chileno- conservar sus tierras y su
identidad.



3. Utilidad de la reforma.

Se esgrimen como razones para aprobar la reforma, que
esto vendría a resolver problemas fundamentales para los indígenas
[7] ; entre otras dificultades se mencionan que el acceso a un
título de dominio es un requisito para acceder a una vivienda y a
otros subsidios estatales.

Esto en estricto rigor, no es así. Para postular al
subsidio para vivienda, la ley a creado un sistema, según el cual no
es necesario poseer un título de dominio, sino que basta con
acreditar la tenencia de un retazo de tierra, mediante la
escrituración de una cesión de derecho real de uso concedida por un
pariente (artículo 17 inciso 4º). Trámite que se ha venido haciendo
exitosamente todos estos años, por la propia Corporación y el
Servicio de Vivienda y Urbanismo del Ministerio de Vivienda. En todo
caso, no se aprecia motivo para oponerse a la parte final del inciso
octavo que se propone; esto es, para la transferencia entre
parientes del primer grado, por una vez, y para la construcción de
una vivienda.

No se aprecia obstáculo para que mediante este trámite,
u otro similar, pudiera accederse a otros subsidios, como los
concedidos por el Instituto de Desarrollo Agropecuario INDAP,
Corporación Nacional Forestal CONAF, etc.

Por último se menciona un problema, que sí parece estar
muy presente entre las familias campesinas mapuches del sur de
Chile, como lo es la imposibilidad de dividir las tierras entre
coherederos, impidiendo la partición de la herencia, generando
largos y agudos conflictos intrafamiliares.

Para este tipo de casos, la tentación de la solución
rápida y sencilla, que parece ofrecernos la subdivisión, nos puede
hacer caer en el error de pensar que esta es el instrumento
apropiado para salvar estas dificultades.

No obstante, también podríamos encontrar otras opciones
más abiertas, que permitieran armonizar el deseo de resolver un
conflicto entre herederos, evitar el minifundio y respetar los
derechos de los indígenas. Para ello podemos recurrir a otros
mecanismos que los propios indígenas utilizaban o ?en su caso- aun
lo hacen. Para ello es necesario recoger y fomentar el uso de las
costumbres o derecho consuetudinario, tal como se ha reconocido en
otras legislaciones. Existen diferentes fórmulas para ello, por
materia, por territorio jurisdiccional, etc., siempre con la
limitante de que estas soluciones sean respetuosas de los derechos
humanos. Esta limitación debe interpretarse de manera que armonice
el respeto de los derechos humanos con el derecho de los pueblos
indígenas a conservar su identidad.

Este mecanismo, así como otros orientados a las
soluciones alternativas, como la justicia comunitaria, los jueces de
paz[8] , pueden permitir encontrar fórmulas para resolver o manejar
estos conflictos entre herederos, sin tener que afectar el
patrimonio indígena

Se señala también, que mediante la subdivisión se
mantendría la condición agrícola de las tierras, evitando de paso la
migración campo-ciudad. No obstante, en verdad pareciera ser que
mediante la subdivisión se fomentará la disminución progresiva de la
cabida de tierras (pues aumenta la población indígena de manera más
rápida que lo hacen las tierras) agrícolas de los indígenas,
provocando en definitiva, la migración que se trata de evitar.


4. La reforma no aclara la disposición del artículo 17.

Por otra parte, la reforma no aclara las dudas que
presenta el artículo 17, en cuanto a las tierras que se les aplica
está limitación. En efecto, el artículo 17 en su inciso primero
habla de las tierras resultantes (ni siquiera de tierras indígenas)
de las divisiones realizadas en conformidad al DL 2568, y a la ley
actual. Pero, de acuerdo al artículo 12, es claro que existen otras
tierras indígenas (las que provienen del saneamiento conforme al
2695, las de Título de Comisario, etc.) ¿a quienes se aplica esta
nueva divisibilidad?, ¿a todas las tierras indígenas?, ¿a las del
artículo 17?


5. Es necesario ir a los indígenas, a sus representantes, pues se
trata de un asunto de interés colectivo.

Nos parece también, que para reformar la ley indígena,
resulta pertinente oír las voces indígenas; no sólo del particular
que ha sufrido estas dificultades, sino que por tratarse de
intereses colectivos de los pueblos indígenas, debe llamarse a sus
representantes (consejeros de CONADI, líderes de organizaciones).



6. La reforma no considera el derecho y cultura indígena.

No parece ser suficiente, apelar a la necesidad de
liberalización de los mercados y uniformización de las reglas del
juego, por lo menos para que la ley siga teniendo un contenido de
protección de los derechos indígenas.

El respeto de la diversidad requiere, que si estamos
convencidos de que la propiedad privada es la mejor manera que hemos
inventado para administrar nuestros bienes, debemos aceptar que
otras culturas y pueblos inventen, reinventen y utilicen otras (sin
excluir la posibilidad de que recurran también a la propiedad). La
tarea consiste más bien, en la manera de armonizar y coordinar unas
y otras dentro de un Estado.

Es claro, que desde antiguo, aunque probablemente
morigerado por la asimilación e incorporación, los indígenas han
tenido formas propias para administrar sus bienes, muchas de ellas
más colectivas que el régimen de dominio, más trascendentes (pues
incorporan aspectos supramateriales), y más parecidas a nuestro
usufructo, porque no da lugar a una disposición absoluta.

En la moderna concepción de los derechos humanos la
tendencia consiste en dar cabida a estos regimenes y brindarles
protección. Esto es lo que ocurre con el Convenio 169 de la OIT, que
en su artículo 13 incorpora el concepto de TERRITORIO, que alude a
un sentido muy diferente al de dominio, y en cambio, se acerca más
al de jurisdicción; que incluye no sólo el suelo, sino también el
hábitat y ?....comprende el medio ambiente total de las aguas, los
mares costeros, los hielos marinos, la flora y la fauna y los demás
recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado de otra forma?
[9].

En el mismo sentido, el fallo de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso de awas tingni, dispone que el
derecho de propiedad debe entenderse en el caso de los indígenas,
incorporando la concepción comunitaria y cultural.

El liberalismo es un pensamiento profundamente
democrático, pero no estamos forzados a ser liberales -en un sentido
clásico- para ser democráticos. El liberalismo se encuentra en un
dilema en la época contemporánea, que consiste en la forma en que se
incorpora la diversidad. El liberalismo no ha sido en verdad neutro
en este sentido, forjó un ?Estado Liberal? a través del cual
promovió una forma de pensamiento liberal, una forma de gobierno
liberal, unos derechos liberales y una propiedad liberal. De tal
manera que es posible defender ?en este tiempo- como lo hace
Kymlicka, otro liberal, la idea de que el Estado puede promover
diferentes visiones respecto de cómo construir una sociedad.





RODRIGO LILLO VERA
Abogado
PROGRAMA DE DERECHOS INDIGENAS
INSTITUTO DE ESTUIOS INDIGENAS
UNIVERSIDAD DE LA FRONTERA
Teléfono: 56- 45-325151
Fax. 56-45-325154
Correo e: rlillo@...
www.derechosindigenas.cl


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[1] Derechos Humanos y Cuestiones Indígenas. Informe del Relator
Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado
de conformidad con la resolución 2001/57 de la Comisión de Derechos
Humanos. Adición Misión a Chile; párr. 12.

[2] CEDM Liwen y Marimán, José. ?Pueblo Mapuche. Estado y Autonomía
Regional?. Centro Estudios y Documentación Mapuche Liwen y Fundación
para el progreso humano. Santiago, 1990 (p. 31); p. 14.

[3] Consejo de todas las Tierras. ?El Pueblo Mapuche, su territorio
y sus derechos?. Consejo de Todas las Tierras, Temuco, 1997. (p.
112); p. 12.

[4] Calfucura, Jorge. ?El proceso legal de abolición de la propiedad
colectiva: el caso mapuche? ; en www.soc.uu.se/mapuche. 1998; p. 4.

[5] Marimán, Pablo. Tierra y legislación indígena: una mirada desde
el programa del movimiento mapuche (1910-1970)?; en Liwen N° 4,
Anuario del Centro de Estudios y Documentación Mapuche Liwen.
Santiago, 1997 (p. 143-171).

[6] López, Jaime. ?Las Tierras Indígenas en la Ley 19.253?, en
Legislación Indígena, Tierras y Pueblo Mapuche, volumen especial de
la revista CUHSO, del Centro de estudios Socioculturales de la
Universidad Católica de Temuco. Temuco, 1999 (p. 8-39); p. 8.

[7] En verdad estas dificultades sólo tienen importancia para el
caso de los mapuches, ya que en el caso de los otros pueblos, esto
no se considera un gran obstáculo. En el caso de los aymaras y
atacameños, su dificultad lo constituye el acceso al agua y la
actividad de la gran empresa minera los Rapa Nui la tenencia de la
tierra y un régimen de autonomía; y para los indígenas de los
canales del sur, tiene que ver más con la subsistencia como pueblo y
cultura.

[8] Incluido en el proyecto original de la ley indígena.

[9] BENGOA, JOSE. 1994; op. cit., p. 9.