La libertad provisional se encuentra garantizada constitucionalmente, en efecto, el artículo 19 número 7 letra E de la Constitución de 1.980 consagra la libertad provisional como garantía constitucional.

Los requisitos y modalidades para obtener la libertad provisional se encuentran reglamentados en los artículos 356 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. Dichos artículos fueron modificados por la ley Nº 19.047, ley que reafirmó el derecho a la libertad provisional y otorgó mayores facultades a los jueces para apreciar los antecedentes y resolver la petición.

La nueva redacción del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal se adecúa al texto constitucional y su redacción es muy superior al antiguo artículo 356.

Además de las citadas disposiciones, deben considerarse en esta materia los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por nuestro país. Conforme con lo que dispone el artículo 5 de la Constitución, luego de la modificación introducida por la ley Nº 18.825. Dichos tratados cuentan con un rango supralegal, ello se desprende de lo que dispone el artículo 5º de la Constitución y de la intima relación existente entre dicha disposición y el artículo 19 Nº 26 del texto constitucional, que dispone: "La Constitución asegura a todas las personas: 26º La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio."

La disposición anterior es la pauta hermenéutica a que debe ajustarse el interprete, y en base a ella debe determinar el alcance del artículo 5º de la Constitución, toda vez que este complementa las garantías y derechos constitucionales mediante la aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Pues bien, el artículo 9 Nº 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, y ratificado por nuestro país (D.O. 29.04.89), y el artículo 7 Nº 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominado Pacto de San José de Costa Rica, también ratificado por nuestro país (D.O. 05.01.91), admiten la posibilidad de condicional la libertad provisional a garantías establecidas con un solo objetivo: asegurar la comparecencia del detenido o procesado en los actos posteriores del juicio. Dicho objetivo se asegura plenamente mediante la indicación, por parte de la procesada, de un domicilio donde enviarle las citaciones en que el Tribunal requiera su presencia personal.

El D.F.L. Nº 707 Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques admite la excarcelación en su artículo 44. Sin embargo se ha dado a este artículo un alcance equivocado, llegando al absurdo de que algunos consideren a un miserable decreto con fuerza de ley por sobre la Constitución. Cuando el citado artículo 44 emplea la frase "prudencial y provisoriamente", se esta refiriendo a una caución proporcional a los valores de importe del cheque, intereses y costas, no a el 100 % de dichos conceptos.

La anterior es la interpretación correcta. En caso de entender que la caución es el 100 % del importe del cheque, intereses y costas, se estaría dejando sin aplicación el propio artículo 44, pues dice que "procederá la excarcelación", y resulta que al caucionar el 100 % del importe del cheque, intereses y costas, el Juez sobreseerá la causa de acuerdo con el artículo 22 del D.F.L. Nº 707. Además, quien pueda caucionar dicho 100 % preferirá quedar en libertad incondicional que en libertad provisional. En otras palabras, la incorrecta interpretación y aplicación del artículo 44 del D.F.L. Nº 707 exige para obtener la libertad del procesado un requisito que -cumplido- acarrea su sobreseimiento definitivo, lo que demuestra lo absurdo de dicha interpretación, estando los Jueces obligados a rechazar las interpretaciones absurdas.

Si bien es cierto, los mayores problemas que presentó el D.F.L. Nº 707 para su correcta interpretación se derivaron de su fecha de publicación en el Diario Oficial, el 21 de julio de 1.982, pues dicha fecha es posterior a la de la Constitución de 1.980 y a la de las disposiciones del Código de Procedimiento Penal sobre libertad provisional, hoy en día debemos entender que dichos problemas han desaparecido, por las modificaciones introducidas por la ley Nº 18.825 a la Constitución de 1.980, la ratificación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominado Pacto de San José de Costa Rica, y el completo reemplazo de las antiguas disposiciones del Código de Procedimiento Penal sobre libertad provisional, por las leyes Nº 18.776, 18.857, 19.047 y demás posteriores.

Lo anterior determina que estas disposiciones sobre libertad provisional son posteriores al D.F.L. Nº 707, debiendo aplicarse por sobre dicho decreto. Entendiéndose incluso derogado tácitamente el artículo 44 del D.F.L. Nº 707 en todo aquello que se oponga al artículo 5º de la Constitución y a los artículos 356 y 363 del Código de Procedimiento Penal, los que hoy en día guardan perfecta armonía con el texto constitucional.

Le saluda atentamente,

Lcdo. CLAUDIO HERNANDEZ BRAVO

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