ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NOCIÓN DE CONSTITUCIÓN EN EL DERECHO
POSITIVO FRANCÉS.
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por MARCEL WALINE
Profesor de la Universidad de Poitiers

Traducción y notas a pie por IVÁN ORÉ CHÁVEZ
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Se puede en teoría concebir dos nociones diferentes de Constitución:
una noción material y una formal.
En la concepción material el criterio para determinar si una
disposición es constitucional, es únicamente su contenido; se
considera que existe un campo constitucional ratione materiae que
comprende la organización y las relaciones entre los poderes
públicos, y la garantía de los derechos fundamentales de los
individuos; toda disposición que toca uno de estas materias es
constitucional, cualquiera sea su forma. Tal es la concepción
británica de la constitución: ésta última puede comprender las leyes
ordinarias así como las reglas puramente consuetudinarias .
En la concepción formal, la Constitución se define por su forma, es
decir, por la autoridad de la cual emana y por su procedimiento de
elaboración. El criterio para determinar si una disposición es
constitucional es el de haber sido dictada por la autoridad
constituyente según el procedimiento especial para las leyes
constitucionales, procedimiento que será generalmente más complicado
que el procedimiento legislativo ordinario, de forma que resulte más
difícil la modificación de la Constitución.
Las disposiciones constitucionales, son entonces, en último análisis,
todas aquellas que tienen mucho mayor estabilidad que las leyes
ordinarias, cualquiera sea su contenido.
No es nuestra intención estudiar estas dos nociones, ni investigar
cual esta consagrada por el derecho positivo francés, porque nosotros
ya creemos establecido que nuestro derecho no reconoce sino la
concepción formal. Pero queremos examinar dos objeciones que han sido
hechas a esta última proposición.
Aunque es verdad, en efecto, que según la opinión general, la
distinción de leyes constitucionales y leyes ordinarias en nuestro
derecho positivo es puramente formal (Duguit, Droit const., 3e éd.,
t.3, pp. 689 et 690), existe sin embargo una práctica consagrada por
la jurisprudencia, y que parece, al menos a primera vista, no poderse
explicar sino por una sobrevivencia de la concepción material de
Constitución. Por otra parte, un jurista eminente, M. Carré de
Malberg, en una obra aparecida en 1931: La loi, expression de la
volonté générale, ha contestado que no se puede hacer ninguna
distinción, desde el punto de vista formal, entre leyes
constitucionales y leyes ordinarias. Pero por otra parte, M. Carré de
Malberg no le reconoce ningún valor de derecho positivo a la
concepción material de la Constitución, su demostración nos conduce a
esta conclusión confusa, el que uno pueda preguntarse si aún tenemos
en Francia una Constitución en el sentido propio de la palabra (Cf.
op. cit., p.134).
Nosotros vamos a investigar sucesivamente: 1° si nuestro derecho
positivo hace alguna referencia a la noción material de la
constitución ; 2° si, como dice M. Carré de Malberg, no existe desde
el punto de vista formal, ninguna diferencia entre la autoridad
constituyente y la autoridad legislativa.


I

Según un pasaje de Esmein (Droit const., 8e éd., t. I, p. 620), se
puede creer que el punto de vista material juega entonces un cierto
rol en la teoría constitucional francesa. Este autor hace remarcar
que; en los cambios de régimen, cuando la Constitución del régimen
anterior se encuentra abrogada por el hecho mismo de nacer un orden
constitucional nuevo, ciertas disposiciones de aquella Constitución
evitan sin embargo su desaparición ; y cita enfáticamente el caso del
articulo 75 de la Constitución del año VIII , relativo a las demandas
contra los funcionarios públicos, norma que ha sobrevivido a seis
cambios de régimen; sin embargo ninguna disposición de las
Constituciones siguientes que han reemplazado a la Constitución del
año VIII entre 1814 y 1870 se ha mantenido en vigor; ha sido
necesario un texto formal (Decreto ley del 19 de setiembre de 1870)
para abrogar el citado artículo . Además, cita el artículo 5 de la
Constitución de 1848 , sustentando que por más que la pena de muerte
haya sido abolida en materia política; ha sido siempre considerada
como ley en vigor, aunque la Constitución de 1848 ha sido abrogada
por la de 1852 . En fin, esta norma se encuentra contenida en los
mismos senadoconsultos del 3 de mayo de 1854 y del 4 de julio de
1866; pues bien, si durante el régimen imperial los senadoconsultos
fueron cercanamente copartícipes de la Constitución , sólo así puede
entenderse que éstos no hayan sobrevivido a la suerte de aquella
Constitución [la de 1852] en 1870 .
Esmein da a estas particularidades la explicación siguiente: las
disposiciones así mantenidas en vigor sólo serían constitucionales
por su forma, y naturalmente, no estarían puestas en la Constitución
debido a su contenido . "Estas son reglas de derecho administrativo o
de derecho penal, por ejemplo, las cuales no tienen ninguna relación
con la forma del Estado o del gobierno establecidas por las
Constitución que las contiene, y que son igualmente compatibles con
los otros regimenes. Se habrían insertado en el texto constitucional
únicamente para darles una fuerza y mayor estabilidad". Si ellas
sobrevivieron a la Constitución desplazada, es porque ellas no tenían
más que un nexo totalmente fáctico . "Se les ha trata como leyes
ordinarias, lo que son por su contenido, pero al mismo tiempo se les
ha regresa a la calidad de tales. Ellas se desarrollan en la
Constitución donde están insertadas. Es por ésta que tienen vigor;
pero, al mismo tiempo, ellas pierden la fuerza de leyes
constitucionales, y desde ese momento, ellas pueden, como toda otra
ley, ser modificadas por el legislador ordinario. La revolución no
hizo más que desconstitucionalizarlas".
La explicación así dada reposa, como se puede observar, sobre la idea
de que la verdadera noción de Constitución es la noción material. Si
las disposiciones son naturalmente constitucionales, esto se debe a
su contenido; mientras las que no son constitucionales sino por la
forma tienen con la Constitución sólo un nexo totalmente fáctico y
quedan en su contenido como leyes ordinarias. Tales son las mismas
expresiones de Esmein. Si su explicación es la sola posibilidad de la
sobrevivencia de ciertos artículos a la abrogación de la Constitución
que las contenía, entonces se admite que nuestro derecho positivo que
consagra esta sobrevivencia, consagra por ello mismo la noción
material de constitución.
A priori, esta parte hace que el punto de vista material parezca
insólito; porque en reglas generales, es sin ninguna duda el punto de
vista formal el que ha triunfado en el derecho positivo (la autonomía
de la caja de amortizaciones, regla de derecho financiero; junto al
carácter constitucional del régimen electoral de la Cámara, regla
importante de derecho constitucional, no tienen más que el carácter
legislativo; por otra parte, algunos artículos de la Constitución han
podido ser desconstitucionalizados en 1884 sin tener por ello que
haber cambiado su contenido) Por lo tanto, el derecho positivo no
puede, bajo pena de contradicción, admitir al mismo tiempo, ambas
nociones; es decir, la noción formal y la noción material de
constitución, que se excluyen lógicamente.
Por lo tanto, el buscar la sobrevivencia de ciertos textos
constitucionales no podría explicarse desde el punto de vista formal.
Al notar primero que la abrogación de una Constitución no es en
general, pronunciada expresamente por la Constitución que la
reemplaza, pero resulta implícitamente del cambio de régimen; por
medio de estas dos manera de abrogar las leyes: la abrogación
expresa, y la que resulta de la incompatibilidad con la nueva regla
adoptada; resulta ser esta segunda la que interviene en nuestro caso.
Por consiguiente es natural pensar que la abrogación no se extiende
sino a las disposiciones incompatibles con la nueva Constitución, es
decir, las que rigen las materias que la nueva Constitución tenderá
en su oportunidad a reglamentarlas a su manera. Este será el caso de
las disposiciones que organizan el régimen político. Pero la antigua
Constitución puede muy bien contener disposiciones sin un carácter
político acentuado, que la nueva Constitución descuida de abrogar
porque ellas no son para nada incompatibles con el nuevo régimen. Si
estas disposiciones deben ser llamadas a subsistir, no es porque
ellas carezcan intrínsecamente de carácter constitucional, sino
simplemente porque la nueva autoridad constituyente no ha manifestado
la intención de abrogarlas, ni expresa, ni implícitamente,
(estableciendo algunas disposiciones, contradiciéndolas o
reemplazándolas). Es entonces, por una muy natural interpretación de
la voluntad del nuevo constituyente, que los tribunales han sido
inducidos a aplicar textos que figuran en las antiguas
Constituciones ; no hay nada en este caso que no pueda explicarse
desde el punto de vista formal. La circunstancia de que estos textos
no tengan ningún carácter político (y no constitucional ) debe ser
tomada en consideración por los jueces quienes deben averiguar si
estas disposiciones se encuentran aún en vigor, pero sólo mientras
ellas puedan hacerle presumir que la nueva Constitución ha entendido
mantenerlas. Si por azar la nueva Constitución ha expresamente
manifestado su voluntad sobre este punto, tanto el carácter político
como el simplemente administrativo o penal de estas disposiciones
devendría sin interés. Por lo que ello dejaría de ser esencial. La
explicación de Esmein está por otra unida a una discriminación un
tanto arbitraria dentro de los artículos de una Constitución: entre
los que rigen una materia constitucional, y los demás. ¿Hasta donde
se entiende el campo material de la Constitución? ¿Cuando un tribunal
debe buscar si tal regla tiene en virtud de su objeto el carácter
constitucional, sobre que principio puede guiarse? No se ve
claramente. La definición misma de lo constitucional es pues dejado
a la arbitrariedad de los tribunales, lo que es grave. Con nuestra
explicación, al contrario, no se coloca a los tribunales sino en un
problema de interpretación de la voluntad del constituyente, y esta
es la labor cotidiana de los tribunales, la de interpretar la labor
del legislador.
Nuestra explicación conduce a un resultado práctico, ligeramente
diferente de los dados por Esmein. Según él, las disposiciones
mantenidas, no tienen mas razón de ser que su carácter legislativo,
no se encuentran, del mismo modo, sino con esta característica: ellas
son desconstitucionalizadas. Existe allí una transustanciación
extraña y arbitraria; parece que en el fondo, la idea de Esmein, nos
lleva a afirmar que estas disposiciones jamás han tenido realmente
un carácter constitucional y han mantenido su características
verdaderas en el trato como leyes ordinarias, que han hecho cesar la
ficción que las incluía en la Constitución. Con nuestra explicación,
al contrario, uno no tiene porque explicar el que los artículos de
las Constituciones anteriores que no han sido abrogados hayan perdido
su carácter constitucional primitivo.
Por ello, el admitir que el orden constitucional positivo comprende
actualmente, además de las leyes constitucionales de 1875 y sus
revisiones o enmiendas ulteriores; algunos preceptos mantenidos por
las Constituciones anteriores, que como tales, no podrían ser
revisadas más que por el procedimiento especial del articulo 8 de la
ley del 25 de febrero de 1875 ; por ejemplo, el restablecimiento de
la pena de muerte en materia política supondría una revisión
constitucional regulada. Esta es una consecuencia que parece, debe
ser explicación difícilmente admitida, y que puede, por esta razón,
hacer dudar de la exactitud de nuestra explicación. Nosotros
mantenemos sin embargo aquellos planteamientos, como más simples y
menos arbitrarios que las dadas por Esmein, y además como
permanentemente adecuados para incorporar todas las soluciones de
derecho positivo a una concepción única de la Constitución, la
concepción formal.


II

Pero estás son a su turno atacadas por M. Carré de Malberg: según él,
no existe en derecho positivo francés, una diferencia real entre ley
constitucional y ley ordinaria, porque tampoco la hay entre la
autoridad constituyente y la autoridad legislativa, pues las dos han
sido confiadas a un mismo órgano: El Parlamento. No podría ser de
otra manera, puesto que no existen en nuestras instituciones, órgano
que exprese mejor la voluntad soberana del pueblo que el Parlamento.
Nuestro régimen reposa sobre la idea de la soberanía nacional. Por lo
tanto, en la Francia actual, al Parlamento le es llamado el
representar a la Nación, expresar la voluntad general . Esto puede
ser una ficción, pero no es más que una ficción legal. La soberanía
de la Nación, esta pues, prácticamente en el Parlamento, quien la
representa y es el llamado a representarla fielmente . En estas
condiciones, es el soberano quien ejerce el poder legislativo, siendo
toda ley considerada la expresión de la voluntad general. Se deduce
que si uno quiere buscar una autoridad más alta que el poder
legislativo, para confiarle el poder constituyente, naturalmente que
no la encontrará, puesto que ahora es el soberano quien ejerce el
poder legislativo, y que no se podría, ante esta hipótesis, tener una
autoridad superior al soberano. Por lo que, en efecto, es
precisamente este mismo Parlamento quien tiene al mismo tiempo que el
poder legislativo, el poder constituyente: son la Cámara y el Senado
quienes proponen la revisión constitucional. Son ellos reunidos en
Asamblea nacional, quienes la efectúan: existe una gran identidad
entre el poder legislativo y el poder constituyente. No hay por
consiguiente ninguna diferencia de valor entre las leyes ordinarias y
las leyes constitucionales. Por lo que, no tendría lugar reconocer a
los tribunales, como ciertamente lo querríamos, el derecho de
controlar la constitucionalidad de las leyes. No podría ser de otra
manera, y no habría lugar de reintroducir la distinción entre leyes
constitucionales y leyes ordinarias, puesto que se ha reconocido que
la representación del pueblo por el Parlamento es una ficción,
mantenida para las leyes a causa de su comodidad, pero abandonada por
los revisionistas constitucionales; debido a la institución del
referéndum, o del sistema belga de revisión constitucional por medio
de elecciones generales ad hoc.
La argumentación de M. Carré de Malberg es muy tentadora. Ella no nos
conviene sin embargo completamente. No neguemos ciertamente el punto
de partida de su razonamiento. Como él, nosotros creemos que en el
régimen actual, el Parlamento es reputado representante de la
voluntad general. Pero, siempre admitiendo este punto de partida, nos
permitimos formular dos objeciones que alcanzan a las deducciones
expuestas.
A. M. Carré de Malberg razona como si el Parlamento tuviera el
poder constituyente. Sin embargo, es la Asamblea nacional quien esta
investida de este poder. M. Carré de Malberg parece considerar que no
hay entre el Parlamento y la Asamblea nacional, sino una diferencia
de palabras : "En realidad, la voluntad de quien dependen, en el seno
mismo de la Asamblea nacional, la suerte y la consistencia de la
revisión, no es otra que dos mayorías existentes en la Cámara de
diputados y el Senado". No sabríamos si adherirnos a esta
proposición. En razón de la diferencia numérica entre diputados y
senadores, una revisión constitucional, una vez adoptada al principio
por la mayoría de cada una de las Asambleas, es continuado el
procedimiento por una nueva mayoría totalmente diferente, que puede
ser constituida por la mayoría totalmente diferente, que puede ser
constituida por la mayoría de la Cámara y la minoría del Senado
coaligados contra la mayoría senatorial. Es por tanto cierto que el
Senado juega un rol menor en la revisión de la Constitución que en la
formación de las leyes; puesto que, se ha tenido la imprudencia de
consentir esto como principio de una revisión, la mayoría senatorial
es impotente para impedir el voto de un texto que ella habría
desechado por su oposición si se hubiera actuado por una revisión
ordinaria.
Por lo que, el Senado, por su acuerdo en segundo grado, es justamente
la menos democrática de las dos Cámaras. La Asamblea nacional, al
hacer el rol del Senado lo reduce, es por lo tanto una Asamblea mas
democrática, expresando mejor la voluntad general, que el propio
Parlamento. La Constitución de 1875 ha pues, perfectamente mantenido
la distinción entre autoridad constituyente y autoridad legislativa;
y ha encontrado, por la reducción del rol del Senado, el medio de
instituir un órgano mas democrático que el Parlamento a fin de
confiarle el poder constituyente.
B. Si la misma ley constitucional y la ley ordinaria son la obra
de un mismo órgano, ellas quedan separadas por una importante
diferencia de procedimiento. Que tal diferencia sea suficiente para
diferenciar dos tipos de textos jurídicos, es lo que se prueba en la
comparación entre el decreto simple y el reglamento de administración
pública. Ambos son la obra del Presidente de la República y del
ministro suscriptor . Jurídicamente la voluntad del Consejo de Estado
no es vinculante en la elaboración del reglamento de administración
pública, puesto que su opinión consultiva en conformidad no es
necesaria. ¿Se negará por lo tanto que, en la jerarquía de los
textos, el reglamento de administración publica sea superior al
reglamento simple? ¿Se admitirá, por ejemplo, que un decreto simple
pueda abrogar un reglamento de administración publica? Tal decreto
seria tachado de exceso de poder; esto prueba mas bien que una
diferencia de procedimientos es suficiente para hacer ordenar dos
textos en categorías jurídicas diferentes; y si ella es suficiente
para restablecer la distinción entre leyes ordinarias y leyes
constitucionales, el control jurisdiccional de la constitucionalidad
de las leyes vuelve a ser posible; se justifica por lo tanto el
control de los excesos de poder de un decreto simple que pretende
atacar por contravención un reglamento de administración publica.
Lo que hace que una ley sea constitucional, es la dificultad para su
revisión. El objeto de un procedimiento de revisión llega a un
propósito mas difícil o complicado que los realizados para las leyes
ordinarias. Por lo que, si se adopta este punto de vista, la
existencia de leyes constitucionales en derecho francés no es
negable, - no más que el carácter puramente formal del criterio que
permite distinguirlos.
No tendría interés traer relatar los detalles del procedimiento de
revisión de leyes constitucionales, tal como es descrito por el
artículo 8 de la ley del 25 de febrero de 1875. No es dudoso que este
procedimiento sea, en realidad, mucho más complicado que el
procedimiento legislativo ordinario; y esto es en el sentido de la
tesis de M. Carré de Malberg; pero no hay duda en que con la
complicación introducida ha resultado, en efecto, que esto ha
asegurado una gran estabilidad a nuestras leyes constitucionales, una
estabilidad sin precedente en la historia constitucional francesa.
La conclusión de estas reflexiones, es que si bien existe en el
derecho positivo francés, una distinción entre las leyes
constitucionales y las leyes ordinarias, esta distinción es puramente
formal.



Marcel Waline.