Estimados amigos:
Me permito unos comentarios a las interesantísimas observaciones de los
queridos profesores Mairal y Tawil.
Dejo las respuestas a las primeras preguntas del Dr. Tawil para los más
jóvenes, pues: (i) con una casa ya tengo suficientes gastos, así que espero no
tener que comprar otra; (ii) nunca pago mis deudas, por la simple razón que
tampoco las contraigo; (iii) no pienso cambiar de estado civil (como dice mi
mujer, "ni en estado de demencia senil volvería a casarme"); (iv) tampoco corro
gran riesgo de andar engendrando nuevos hijos por ahí (y prometo cuidarme, por
si acaso).
Y supongo que para los más jóvenes tampoco esos riesgos serán contingencias muy
desalentadoras (cosas más graves hacen, sin inmutarse ni enrojecer...)
En cuanto a las sanciones por los hechos ocurridos en el período intermedio
(entre la sanción del DNU y su estrepitosa caída), hay una teoría según la cual
"si bien es válida la regla de que quien actúa en la duda es culpable, no lo es
cuando no es el agente quien duda, sino que es el propio derecho el que lo hace,
porque las agencias del estado encargadas de definirlo y precisarlo son las que
en conjunto dudan, mediante decisiones contradictorias e incompatibles (...) Se
trata de lo que la doctrina -para otros casos- llama dudas irresolubles o
insalvables, que deben exculpar como consecuencia del principio de máxima
taxatividad legal" (Zaffaroni,Alagia y Slokar dixit, "Derecho Penal. Parte
General", 2a ed., 2003, pág. 730)
Claro que, en nuestro caso, no hay contradicción entre "las agencias del
estado", porque tanto el PE como el Congreso y la CSN coinciden en que los DNU
son el summum... (y yo también coincido, aunque por distintas razones, ya que
"summum" quiere decir tanto "lo máximo" como "el colmo").
Pero, de todos modos, los DNU no pueden regular "materia penal" (art. 99 inc.
3°).
Si se tratara de los reglamentos administrativos que integran las figuras
sancionadas por las "leyes penales en blanco", ellos serían "reglamentos
delegados", no DNU. Así que si existen dudas sobre si es un DNU o un delegado,
mejor curarse en salud.
Hay que aclarar, sin embargo, que a los administrativistas les apasiona decir
que las "sanciones administrativas" no son "penales" sino administrativas (como
si la dicotomía entre derecho penal y no penal pudiera dejarse de lado a estos
fines).
En cuanto a la retroactividad o no de la pérdida de vigencia, es materia
demasiado elevada para mi escasa estatura. También respecto de la retroactividad
o no de las declaraciones de nulidad y de las revocaciones de los actos nulos,
me confieso superado. (Al menos para hablar en general, sin un caso concreto
delante de los ojos. Porque en los casos concretos se ven claramente los
injustos resultados de las más hermosas teorías generales, y entonces es más
fácil decidir en un sentido o en otro, e inclusive llegar a estructurar una
regla y sus excepciones por vía inductiva, desde los casos individuales, en
lugar de deducir la solución de éstos a partir de una regla creada
abstractamente)
No obstante, a quienes se animen a razonar sobre cuestiones tan intrincadas les
ruego tener en cuenta: (i) la posibilidad de aplicar por analogía el art. 76,
párrafo 2°, CN; (ii) que sería injusto que el Estado aplicara sanciones -o
consecuencias desventajosas- a quienes confiaron en la validez del DNU, que
cuando fue dictado era efectivamente válido, y solo perdió vigencia luego por la
falta de ratificación; (iii) al menos en tanto no se dé un caso semejante al del
art. l8 LPA ("si el interesado hubiere conocido el vicio", por no tratarse solo
de un distinto criterio del Congreso sobre el tema regulado por el DNU, sino de
la lisa y llana ausencia de las condiciones requeridas para su dictado: la
necesidad y la urgencia que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
para la sanción de las leyes).
Pido mil disculpas por la lata, pero todas las culpas ruego achacárselas al
"Dr. Fernández Arzac" (después de todo, una mancha más a los Fernández no les
modificará su fama de tigres) y no a mí, que no aspiro a ejercer tales
poderes...
Muy cordialmente,
Rafael González Arzac


-----Mensaje original-----
De: derechoadministrativo@...
[mailto:derechoadministrativo@...]En nombre de Guido
Santiago Tawil
Enviado el: Lunes, 17 de Abril de 2006 12:03 p.m.
Para: derechoadministrativo@...
Asunto: [derechoadministrativo] Re: La vía para regularizar los decretos
de necesidad y urgencia


La solución me parece razonable. Estoy de acuerdo en que un plazo
breve para la ratificación atenuará los perjucios pero no los
eliminará por completo. Mi preocupación está en que diversas
relaciones o transacciones no ser realicen durante ese período por el
temor a la falta de ratificación posterior. Por ejemplo, ¿si alguien
tuviera que adquirir un inmueble, cancelar una deuda o modificar su
estado civil encontrándose vigente una norma dictada como DNU lo hará
aún bajo el riesgo de que esa transacción o estado jurídico pierda
sus efectos?. ¿Debería quien efectúe algun pago preveer la
posibilidad de efectuar escrow para el supuesto que la operación
perdiera vigencia? En el plano surrealista que nos toca a
diario vivir ¿que pasaría con los matrimonios celebrados en ese
período? ¿Y con los hijos engendrados en ese período? ¿Serán
considerados posteriormente ilegítimos?

¿El no cumplimiento de obligaciones impuestas por el DNU en función
de la incertidumbre que genera su vigencia ante la eventual falta de
ratificación sería considerado como una causal de exculpación válida?

--- En derechoadministrativo@..., "MAIRAL, Hector A."
<ham@m...> escribió:
>
> Estimados colegas:
>
> Coincido con el Dr. Fernández Arzac en la necesidad de una regla
que prive de validez al DNU si no es ratificado dentro de un plazo
determinado, que debería ser breve (en Italia creo que son 60 días).
Si el Congreso no lo trata en ese lapso, es obvio que no existen ni
la urgencia ni la necesidad. Dicha pérdida de vigencia debiera además
ser retroactiva.
>
> Admitir la ratificación sin término limita el universo de posibles
impugnadores ya que muchos pensarán, con razón, que antes de la
sentencia definitiva habrá una ley de presupuesto que ratificará al
DNU impugnado.
>
> Por otra parte, la ratificación sin término permite que el
Ejecutivo coloque al Congreso ante una política de hechos consumados:
trabadas innumerables relaciones jurídicas al amparo del DNU, y
asumido el costo político de su dictado, fácil es convencer al
Congreso que convalide algo que la práctica ya ha aceptado.
>
> Este es el único mecanismo que defiende la separación de poderes,
por cuya razón estoy seguro que nuestra clase política nunca lo
implementará.
>
> Saludos cordiales,
>
> Héctor Mairal
>
>
> -----Mensaje original-----
> De: derechoadministrativo@...
[mailto:derechoadministrativo@...] En nombre de Beltrán
Gambier
> Enviado el: lunes, 17 de abril de 2006 10:31
> Para: derechoadministrativo@...
> Asunto: [derechoadministrativo] Re: La vía para regularizar los
decretos de necesidad y urgencia
>
> Estimados miembros:
> En la distancia se valora todo mucho más.
> En este caso la viva respuesta al debate propuesto sobre el tema de
> los DNU y su todavía inexistente Comisión Bicameral.
> Gracias en especial a Estela Sacristán por su cálida manifestación
> y al Dr. González Arzac por su generoso comentario sobre la
> viabilidad de la acción que en su momento intenté.
> En su momento intervino en mi caso la Sala a la que él pertenecía.
> Si la vida no lo hubiera llevado al ejercicio privado de la
> profesión quizás hoy tendríamos Comisión Bicameral....
> Bromas aparte me quedo reflexionando sobre el nuevo y valioso
aporte
> y creo que tiene toda la razón en la crítica al "Peralta" de la
> Corte como apertura a "lo que vino después".
> Aprovecho el comentario relacionado con lo de honrar los cargos:
sí,
> estoy también de acuerdo con eso. Y creo que a la hora de "honrar"
> los abogados debemos hacer lo propio haciendo llegar la fuerza de
> nuestra profesión más allá de los casos cuya defensa se nos
> encomienda.
> Creo que la inexistencia de la Comisión Bicameral de los DNU nos
> coloca a los abogados en emergencia institucional. No debería pasar
> un día en el que algo sucediera y trascendiera a la prensa en el
> marco de la lucha que los abogados organizados a través de los
> colegios deberían estar dando. En la lucha tradicional, que es la
> que ahora está planteada, la victoria no llegará nunca y el
gobierno
> seguirá contando con nuestra generosa conducta sectorial omisiva. Y
> si algun día un caso llega a la Corte...."ahí te quiero ver".
> Le preguntaba el otro día a un colega por la falta de amparos
> masivos en contra de la prohibición de exportar carnes y me dijo:
> las exportadores tienen miedo a las represalias.
> Con miedo poca República podemos esperar. Por eso es mejor que
> actúen los colegios y todos aquellos que están en buenas
condiciones
> de enfrentarse a este triste momento institucional en el que
vivimos.
> Quizás me estoy poniendo un poco efusivo de más así que mejor me
voy
> a comer algo que acá ya son las tres y media de la tarde.
> Un saludo a todos,
> Beltrán Gambier
>
>
>
>
> --- En derechoadministrativo@..., "Gonzalez Arzac,
> Rafael" <rafael.gonzalez.arzac@b...> escribió:
> >
> > Aquí va el segundo mensaje originariamente rebotado.
> > Es sobre el tema planteado por Beltrán Gambier.
> > Cordialmente,
> > Rafael González Arzac
> >
> > SEGUNDO MENSAJE EXTRAVIADO (DEL 3 O 4 DE ABRIL)
> >
> > Estimados doctores:
> > 1) Mi anterior intento de hacer llegar mensajes fracasó (mis
> años me impiden comprender las crípticas instrucciones que yahoo da
> para enviarlos).
> > Espero que éste tenga mejor suerte, y si no la tiene poco se
> perderá.
> > 2) Creo que ni la habilidosa idea de Terragno (presentar
> nuevamente un proyecto que los actuales gobernantes formularon
> cuando no lo eran) ni un eventual resultado exitoso de una acción
> judicial para obligar al Congreso a dictar la ley del art. 99 inc.
> 3° CN, tendrían asegurado un efecto práctico razonable mientras se
> mantenga mentalidad que hoy rige nuestra vida política.
> > Quien consigue hacerse del poder lo ejerce ilimitadamente
> hasta que puede retenerlo; y quien está en el llano trata de pasar
> desapercibido a la espera de que la gente se harte de los de arriba
> y probar suerte en la tómbola electoral posterior. (Tando los
> gobernantes de 1999, como los de 2003 y 2005, han sido elegidos por
> azar, sin contar con una opinión popular mayoritaria, aunque
> gobernaron como si la tuvieran. Claro que "azar es la denominación
> que damos a los todavía indescrifrados mecanismos de la
> casualidad"...)
> > Así que aunque la comisión bicameral existiera, de poco
> serviría.
> > Lo que más falta entre nosotros no son instituciones ni
> cargos, sino personas que los honren (en vez de disfrutarlos).
> > 3) Hecha esta salvedad, voy al fondo de la cuestión: sin duda
> que la única forma de que exista un control legislativo de los DNU
> es establecer que si no son ratificados dentro de un plazo breve,
> pierden vigencia (con o sin comisión bicameral).
> > Aunque eso no se disponga en ninguna ley, los tribunales
> podrían aplicarlo mediante un razonamiento muy sencillo: si al
> momento de dictar sentencia el DNU todavía no fue ratificado, el
> tribunal debe invalidarlo.
> > Así lo votamos junto con el siempre recordado Guillermo Muñoz
> al dictar sentencia de 2a instancia in re "Peralta" en el año 90,
> pero luego la CSN dictó su extenso fallo para justificar lo
> injustificable (las sentencias largas son, por lo general, tan
> lamentables como su largura; que para fallar en contra del actor
> hubieran bastado los votos más breves y discretos de Oyhanarte y
> Belluscio o el aún más breve de nuestro querido Mordeglia, que votó
> en disidencia en la Cámara).
> > Ese fallo abrió las puertas a todo lo que vino luego.
> > Lo más curioso fue que la sentencia de Cámara, al invalidar
el
> decreto 36/90, no hubiera aparejado una crisis ingobernable,
porque
> no ordenaba devolver el depósito sino que emplazaba al PE a
> substituir el régimen inválido por otro razonable.
> > Pero -visto ahora con la distancia de más de 15 años- parece
> que a la mayoría automática no le interesaba evitar en un momento
> crítico males mayores, sino causarlos en el medio y largo plazo.
> > 4) Hagamos ahora abstracción de todas esas desgracias y
> procuremos contestar la pregunta de Gambier: ¿cuál es la vía
> procesal adecuada?
> > La que él usó no debió ser desestimada. Era buena (no podía
> ser de otro modo, proviniendo de tal autor).
> > Pero si esa vía no camina, la que se presenta en su reemplazo
> es la acción de amparo contra los DNU que se dicten, sosteniendo
> como uno de sus argumentos que si, por incumplimiento del Congreso
> al mandato del art. 99 inc. 3° o por cualquier otra causa, al
tiempo
> de dictar sentencia no se ha ratificado el DNU, será inválido. Es
la
> única forma de armonizar el párrafo 2° de ese inciso con su último
> párrafo. (En esos juicios de amparo no deben suspenderse los
efectos
> del decreto a título cautelar -salvo que su suspensión deba
dictarse
> por ser arbitrario lo que el decreto dispone-, pues hasta que se
> dicte sentencia hay una presunción de validez en punto a la
> competencia constitucional del órgano que lo dictó. Pero cuando la
> sentencia se dicta esa presunción ya no alcanza: es necesaria la
ley
> ratificatoria).
> > Si así se fallase en unos cuantos casos, el Congreso se vería
> en la necesidad de dictar la ley del último párrafo del inciso 3°
> (al menos para establecer el criterio contrario: la validez en
tanto
> no se lo repudie, que es lo que prevalece hoy y contraría tanto el
> 2° párrafo de ese inciso como lo que dispone el art. 82. Pero, en
> tal caso, los jueces que ya sostuvieron la tesis de la caducidad
del
> DNU no ratificado, quizás declararían la inconstitucionalidad de
esa
> solución).
> > Me dirán que unas sentencias tales no prosperarían, pues la
> CSN no mantendría esa jurisprudencia.
> > Muy posiblemente, pero no veo mejor vía.
> > Rafael González Arzac
> >
> >
> >
> >
> >
> > Rafael González Arzac
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